La clause de préemption est un outil juridique qui donne aux associés le droit de racheter en priorité les titres financiers dont la cession est envisagée. C’est une mention facultative qu’on trouve dans les statuts de société ou dans un pacte d’associés ou d’actionnaires. Pour les SARL, il est question de parts sociales, d’associés et de pacte d’associés. Pour les SAS, on parle d’actions, d’actionnaires et de pacte d’actionnaires.

Conditions de fond et de forme d’une clause de préemption

Contenu d’une clause de préemption

La clause de préemption doit être écrite et non équivoque afin d’éviter tout contentieux. Elle doit impérativement mentionner :

  • Les titres concernés (actions et/ou parts sociales de la société)
  • La mise en oeuvre de la clause (donation, nantissement)
  • Les conditions de prix auxquelles la préemption s’exercera 
  • Les modalités de notification (en cas de cession)
  • Les associés prioritaires 
  • Le délai pour se prononcer sur l’offre de cession de titres
  • Les modalités de répartition des actions préemptées 
  • Les conséquences suite à un renoncement des droits de préemption

Pour être valable, la clause de préemption ne doit pas porter atteinte au principe de libre négociabilité des actions.

Modalités de notification 

Le contenu de la clause de préemption doit suivre les modalités de notification du projet de cession et la réponse des associés. Concrètement, un associé doit prévenir les autres associés de la société lorsqu’il a l’intention de céder ses titres. En effet, ceux-ci bénéficient d’un droit de priorité sur la cession des actions et/ou des parts sociales.

Le projet de cession doit être notifié en envoyant une lettre recommandée avec accusé de réception qui doit contenir les informations suivantes :

  • le nombre de titres
  • le prix de la cession
  • les modalités de paiement
  • le nom du cessionnaire

Les associés bénéficiant d’un droit de préemption peuvent exercer leur droit ou bien y renoncer. Un délai raisonnable de réponse doit être prévu dans la clause (3 mois généralement).

Dans le cas où seule une partie des associés exerce le droit de préemption, il faut que ce cas de figure ai été envisagé et autorisé pour que soit réalisée la cession. Il est possible sinon de prévoir que la quote-part de titres non visée par un droit de préemption puisse être cédée à l’acquéreur initial.

Enfin, pour tout renoncement au droit de préemption, le vendeur peut effectuer la cession dans les conditions initialement envisagée.

3. Intérêt et champ d’application 

La clause de préemption intervient principalement en droit des affaires et des sociétés. C’est une clause spécifique qui peut être directement insérée :

  • dans les statuts de la société, on la qualifie alors de clause statutaire 
  • dans une convention comme un pacte d’associés,  elle constituera un acte distinct des statuts et on la qualifiera d’“extra statuaire”

En général, la clause de préemption sert à contrôler les nouveaux actionnaires dans une société pour limiter l’entrée de nouveaux investisseurs. Ainsi, si un associé sortant décide de céder ses titres, les autres associés sont prioritaires pour tout rachat. Dans l’hypothèse où aucun ne veut exercer son droit de préemption, la cession des titres peut alors être ouverte aux tiers.

La clause de préemption est un dispositif juridique qui se met facilement en place au sein d’une SA ou SARL. Elle est surtout très répandue dans les sociétés par actions simplifiée (SAS) selon les objectifs des associés.

Limites

Il est important de distinguer les limites dans la rédaction d’une clause de préemption. Comme il n’existe aucun modèle légal de clause et que celle-ci est par conséquent librement rédigée, il faut redoubler de vigilance. En effet, toute clause de préemption est inopposable en cas de litige dès lors qu’elle est mal rédigée et de ce fait mal interprétée. 

Par conséquent, il est par exemple recommandé de se montrer attentif à l’application de toute cession prioritaire : si elle est applicable à l’ensemble des actionnaires ou à seulement à une ou plusieurs personnes nominativement citées dans la clause. De plus, il faut savoir que lorsque la clause est intégrée dans un pacte d’associés ou d’actionnaires, elle n’engage que les signataires du pacte.

Enfin, notons que la clause de préemption ne peut pas servir de nouvel investissement possible. La Cour de cassation a effectivemment rendu un jugement qui stipule qu’une clause de préemption conçue pour un cas de cession de titres ne pouvait pas valoir pour un apport de titres. 

Sanctions

Il existe des sanctions en cas de non-respect des dispositions prévues. En fonction du champ d’application, c’est-à-dire de si la clause est stipulée dans les statuts (valeur institutionnelle) ou de si elle est extra-statutaire (valeur contractuelle), l’impact des sanctions encourues en cas de non-respect de la clause varie : 

  • si la clause de préemption est prévue dans les statuts, la cession des titres est nulle
  • si la clause d’agrément est prévue dans un pacte, la cession des titres n’est pas considérée nulle mais une demande de versement de dommages et intérêts à l’associé cédant pourra être faite (réparation du préjudice)

Pour la jurisprudence, des preuves doivent être apportées pour toute annulation de cession. Si un associé décide de céder ses titres à une tierce personne en ignorant la clause, le non respect donne lieu à un paiement de dommages et intérêts qui doit s'appliquer à l'associé qui a ignoré la clause. 

On parle de clause résolutoire quand les dispositions du pacte d'associés n'ont pas été respectées. Des mesures pénales sont prévues dans l’intérêt des associés compte tenu des dommages causés.

Différences avec une clause d’agrément et un pacte de préférence

Pour tout contentieux, les juges sont en mesure de re-qualifier la clause de préemption en clause d’agrément. Celle-ci encadre les conditions dans lesquelles les associés pourront céder leurs titres en subordonnant la vente à l’agrément de l’assemblée générale de la société ou de tout autre corps social compétent.

Qu’elles soient statutaires ou extra-statutaires, les effets de chaque clause divergent. Dans le cas d’une clause de préemption, il est obligatoire de proposer la cession des titres financiers en priorité aux personnes mentionnées dans la clause. En revanche, dans le cas d’une clause d’agrément, il est obligatoire que le cessionnaire obtienne l’accord de la majorité des associés pour revendre ses titres à un nouvel acquéreur, associé ou actionnaire.

On distingue également une confusion également entre la clause de préemption et le pacte de préférence. Le pacte de préférence, à l’inverse de la clause de préemption, laisse le vendeur décider de céder n’importe quel bien mais il doit proposer prioritairement son offre au bénéficiaire du pacte en question.

À savoir : la re-qualification judiciaire de la clause de préemption en clause d’agrément ou en pacte de préférence peut faire perdre le contrôle de l’actionnariat de la société.